Protección Jurídica del Software

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El software, programas y aplicaciones móviles además de ser un elemento indispensable en el día a día de muchas empresas y personas es el elemento esencial de proyectos de emprendedores y de start-ups de base completamente tecnológica. Es por ese motivo que conocer los elementos para la protección jurídica del software no solamente ahorra problemas legales para los emprendedores y desarrolladores, sino que a la práctica puede suponer el ahorro de dinero.

La relevancia jurídica que han alcanzado los programas de computación hoy en día, se debe a que el software es la principal herramienta para la difusión de los equipos informáticos, siendo el software operacional, el que lograría la armonía con los demás programas y otros componentes (hardware) que hacen posible la comunicación con el usuario. Para ello es importante definir el término software: “es un conjunto de instrucciones organizadas lógicamente (pues siguen una secuencia) y codificadas (porque se utiliza un lenguaje de programación para su desarrollo) y que tienen como fin resolver un problema o situación específica del usuario”, ahora si comparamos nuestro organismo con una computadora nos encontraríamos con que el software es el cerebro del cuerpo humano.

El “software”, como “la parte intangible del computador, su soporte lógico, el que da las órdenes para que los diferentes dispositivos interactúen y realicen la tarea requerida”, a través de códigos.

Así, tal como lo describe Charria García, en su obra Derechos de Autor en Colombia, para la elaboración de un software:

“Es necesario establecer un procedimiento de cálculo matemático, que incluye varias operaciones numéricas relacionadas con una lógica matemática, operaciones que constituyen la base sobre la cual se ha de elaborar el software, que es de alguna manera el método que utiliza el programador, su forma de expresión a fin de manifestar su idea. Esta idea expresada se conoce con el nombre de Algoritmo (…) Posteriormente se efectúa una manifestación gráfica del Algoritmo que es conocida como la Carta de Flujo, cuya finalidad es la de visualizar la manera cómo los datos fluirán internamente por los módulos de la computadora y las diversas transformaciones que dichos datos habrán de sufrir. A partir de lo anterior, se elabora el Código Fuente (…), una versión de lo anterior escrita en un lenguaje entendible por los seres humanos, pero no por la computadora; cuya finalidad es la de permitir que los autores, creadores o programadores, puedan precisar el programa que están elaborando, así como efectuar anotaciones particulares para el debido uso del programa”. (Charria García, 2005)

Es “la expresión organizada de un conjunto de órdenes o instrucciones en cualquier lenguaje de alto nivel, de nivel intermedio, de ensamblaje o de máquina, organizadas en estructuras de diversas secuencias y combinaciones, almacenadas en medio magnético, óptico, eléctrico, discos, chips, circuitos o cualquier otro que resulte apropiado o que se desarrolle en el futuro, previsto para que una computadora o cualquier máquina con capacidad de procesamiento de información ejecute una función específica disponiendo o no de datos, directa o indirectamente”.

Básicamente, el software realiza tres tareas, primero el ingreso de datos (entrada), luego tratamiento de los mismos de acuerdo a las instrucciones del programa respectivo (procesamiento) y finalmente genera los resultados obtenidos (salida). (Hess Araya, 2007)

1.    Medios de protección del Software

a.    Derecho de patentes

Tal como lo ha señalado la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, una patente “es un derecho exclusivo concedido a una invención, que es el producto o proceso que ofrece una manera nueva de hacer algo, o una nueva solución técnica a un problema”.

La constitución de una patente le va a conferir a su titular, el derecho de impedir que, sin su consentimiento, y dependiendo de qué reivindique esta, se realicen ciertos actos: si lo que se reivindica es un producto, se impide fabricar, ofrecer en venta, vender o usar el producto; si lo que se reivindica es un procedimiento, se impide emplear el procedimiento, o ejecutar cualquiera de los actos indicados respecto de un producto obtenido directamente mediante el procedimiento.

Las patentes se dejaron a un lado, toda vez que, como el software no es en sí, un invento consistente en un producto, un procedimiento, una máquina o un aparato, 18 se vio “sumamente complejo determinar la novedad o altura inventiva de un programa respecto a otro; además de carecer de carácter industrial. (Villalba, 2001)

Pero, las tres condiciones clásicas exigidas para el otorgamiento de una patente de invención es la novedad, el nivel inventivo y la aplicabilidad industrial.

Al hablar de novedad nos referimos a una solución a un problema en específico que no haya sido conocida y por lo tanto no se podrá garantizar que el método que caracteriza al software no haya sido imaginado por otro sujeto anteriormente.

El nivel inventivo no solo nos dará una unión de ideas para la solución a un problema, el software se caracteriza por ser exactamente eso, la unión de operaciones mentales ya manejadas en el mundo de la técnica.

Y, por último, los programas de computación no cumplen con el requisito de aplicabilidad industrial, ya que ésta no aporta una solución a un problema técnico.

Ningún ordenamiento jurídico puede otorgar ni proteger un título de propiedad con relación a ideas porque son patrimonio común de los seres humanos.

b.    Derechos de autor

La preferencia de este sistema de protección tiene diferentes razones.

Por un lado, se garantiza la aplicación de un ordenamiento legal conocido, ya que las leyes y principios del copyright son muy conocidas a nivel mundial.

Y, por otro lado, se asegura la tutela internacional del programa.

Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas que sean susceptibles de reproducirse o definirse por cualquier medio conocido o por conocer.

Uno de los requisitos indispensables para la protección por derecho de autor es la originalidad, ya que esta protege la forma mediante la cual las ideas son añadidas en las obras y no las ideas en sí mismas.

Si bien tradicionalmente se ha entendido que la forma de protección más adecuada es por medio del derecho de autor, conclusión a la que se llegó más por cuestiones de apremio ante la desprotección jurídica frente a la que se encontraban los programas, que por su validez conceptual; hay quienes califican esta imposición, no sin razón, como una invención desnaturalizada que refleja intereses netamente económicos. (Calle D'Alemán, 2012)

En el mismo sentido, se encuentra que, tal vez una de las razones económicas para la protección mediante derechos de autor, ha sido que los programas de computador se componen básicamente de algoritmos, lo que lleva a pensar, “en la protección de formas de expresión de grupos de algoritmos y no en algoritmos en sí, para evitar el dilema de crear un monopolio a la aplicación de una secuencia de programación que no pasa de ser una fórmula lógica para que un equipo ejecute algunas tareas, y que podría significar una protección indeseada a las ideas que contiene el software para resolver problemas concretos”.

Por otra parte, en cuanto a los derechos que se le van a reconocer a los titulares de lo protegido por medio de las reglas de derecho de autor, como ya se mencionó, van a ser de dos tipos: derechos patrimoniales y derechos morales. Mediante los primeros, se protegen los intereses económicos del autor o de quien tenga la titularidad derivada de los mismos.

c.    El secreto industrial

Es todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva.

La doctrina y la jurisprudencia definen el secreto industrial como aquel conjunto de informaciones o conocimientos no divulgados y necesarios para la producción, fabricación y/o comercialización de un determinado producto o servicio, o para la organización o financiación de una compañía.

De esta forma, y con carácter interno (dentro de una sociedad), se evitaría la fuga de todo dato relacionado con el software en cuestión, tal y como vienen reconociendo los tratados sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, otorgando a las personas físicas y jurídicas la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control, se divulgue o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos.

La protección de los programas de computación por el secreto industrial actúa diferente al ámbito propio del Derecho de Patentes y del Derecho de Autor.

Por el secreto industrial se protege la confiabilidad de los datos del funcionamiento del programa; por el Derecho de Patentes, en cambio, el software se hace público, pero se prohíbe su reproducción.

2.    Protección jurídica del software en Argentina

El software en Argentina hace una protección específicamente en el Derecho de autor.

En cuanto a los derechos de autor en la Argentina los tribunales brindan su protección en el ámbito del derecho penal considerado en los artículos 71 y 72 de la ley de Propiedad Intelectual número 11723, LPI.

Es indispensable mencionar la Constitución Nacional, como base fundamental de esta categoría de derechos, que en la segunda parte de su artículo 17 establece que “todo autor, o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley…”, dando de esta forma similar jerarquía constitucional a los derechos de propiedad intelectual que a los derechos de propiedad mueble o inmueble consagrados también en el artículo 17. (Fernandez Deplech, 2000)

“Se puede definir a la propiedad intelectual como el conjunto de normas que regulan los derechos tanto patrimoniales como morales que tiene los autores, inventores, y otros titulares de derechos sobre las producciones fruto de su intelecto”. (Fernandez Deplech, 2000)

Para iniciar en la primera etapa en Argentina se establecía que todo autor es propietario de sus obras o inventos por el término que le acuerde la Ley. Sin embargo, es en la tercera etapa que se incluye o se agrega a los programas de computación y las compilaciones de datos o de otros materiales.

Pueden distinguirse tres etapas en la protección de programas de computación, la primera es la protección genérica, la segunda, donde el bien jurídico protegido en la Propiedad intelectual es el software y, por último, donde la regulación legal ha sido perfeccionada.

La utilización de patentes está en la Ley N° 24.481 de Patentes de Invención y Modelos de utilidad donde señala que, para obtener la protección de una patente, una invención debe satisfacer ciertas condiciones:

·   Debe tener aplicación industrial, entendiendo por tal que el objeto de la invención pueda ser producido o utilizado en la industria (entendida en su más amplio sentido, incluyendo entre otros, la artesanía, la agricultura, la minería, la pesca y los servicios).

·   Debe ser novedoso, es decir, debe tener alguna característica que no se encuentre dentro del “estado de la técnica”, que es todo aquello divulgado o hecho accesible al público en cualquier lugar del mundo y por cualquier medio, antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente.

·      Debe poseer un nivel inventivo, que es cuando una persona de nivel medio versada en la materia correspondiente, la invención no resulta obvia ni se deriva de manera evidente del estado de la técnica. (Hess Araya, 2007)

Las desventajas de estas patentes serían las siguientes:

·   El menor plazo de la protección de la patente (improrrogable además) con relación al derecho autoral.

·      La territorialidad de la patente, que obliga al titular de la invención a contar con una en cada país en que desee obtener tutela.

·    El carácter constitutivo del derecho derivado de la patente, frente al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de una obra.

·   La patente exige acreditar que el producto supere el estado de la técnica, requisito que no satisfacen aplicaciones informáticas similares a otras previamente inscritas.

·         Un invento patentable necesariamente debe aportar una solución o ventaja a la técnica o a la industria. Sin embargo, programas como los juegos de computación no aportan soluciones a problemas técnicos o industriales y, por consiguiente, quedarían excluidos de protección.

Finalmente, para concluir, decir que las obras tecnológicas de software son creaciones del intelecto humano, consideradas como derechos de propiedad intelectual, equiparándolas a las producciones científicas, literarias y artísticas, y protegidas en nuestro país, por el sistema de derechos de autor.