El software, programas y
aplicaciones móviles además de ser un elemento indispensable en el día a día de
muchas empresas y personas es el elemento esencial de proyectos de
emprendedores y de start-ups de base completamente tecnológica. Es por ese
motivo que conocer los elementos para la protección jurídica del software no
solamente ahorra problemas legales para los emprendedores y desarrolladores, sino que a la práctica puede suponer el ahorro de dinero.
La relevancia jurídica
que han alcanzado los programas de computación hoy en día, se debe a que el
software es la principal herramienta para la difusión de los equipos
informáticos, siendo el software operacional, el que lograría la armonía con
los demás programas y otros componentes (hardware) que hacen posible la
comunicación con el usuario. Para ello es importante definir el término
software: “es un conjunto de instrucciones organizadas lógicamente (pues siguen
una secuencia) y codificadas (porque se utiliza un lenguaje de programación
para su desarrollo) y que tienen como fin resolver un problema o situación
específica del usuario”, ahora si comparamos nuestro organismo con una
computadora nos encontraríamos con que el software es el cerebro del cuerpo
humano.
El “software”, como “la
parte intangible del computador, su soporte lógico, el que da las órdenes para
que los diferentes dispositivos interactúen y realicen la tarea requerida”, a
través de códigos.
Así, tal como lo describe
Charria García, en su obra Derechos de Autor en Colombia, para la elaboración
de un software:
“Es necesario establecer
un procedimiento de cálculo matemático, que incluye varias operaciones
numéricas relacionadas con una lógica matemática, operaciones que constituyen
la base sobre la cual se ha de elaborar el software, que es de alguna manera el
método que utiliza el programador, su forma de expresión a fin de manifestar su
idea. Esta idea expresada se conoce con el nombre de Algoritmo (…)
Posteriormente se efectúa una manifestación gráfica del Algoritmo que es
conocida como la Carta de Flujo, cuya finalidad es la de visualizar la manera
cómo los datos fluirán internamente por los módulos de la computadora y las
diversas transformaciones que dichos datos habrán de sufrir. A partir de lo
anterior, se elabora el Código Fuente (…), una versión de lo anterior escrita
en un lenguaje entendible por los seres humanos, pero no por la computadora; cuya
finalidad es la de permitir que los autores, creadores o programadores, puedan
precisar el programa que están elaborando, así como efectuar anotaciones
particulares para el debido uso del programa”. (Charria García, 2005)
Es “la expresión
organizada de un conjunto de órdenes o instrucciones en cualquier lenguaje de
alto nivel, de nivel intermedio, de ensamblaje o de máquina, organizadas en
estructuras de diversas secuencias y combinaciones, almacenadas en medio
magnético, óptico, eléctrico, discos, chips, circuitos o cualquier otro que
resulte apropiado o que se desarrolle en el futuro, previsto para que una
computadora o cualquier máquina con capacidad de procesamiento de información
ejecute una función específica disponiendo o no de datos, directa o
indirectamente”.
Básicamente, el software
realiza tres tareas, primero el ingreso de datos (entrada), luego tratamiento
de los mismos de acuerdo a las instrucciones del programa respectivo
(procesamiento) y finalmente genera los resultados obtenidos (salida). (Hess Araya,
2007)
1.
Medios
de protección del Software
a. Derecho de patentes
Tal como lo ha señalado la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual, una patente “es un derecho exclusivo concedido a una
invención, que es el producto o proceso que ofrece una manera nueva de hacer
algo, o una nueva solución técnica a un problema”.
La constitución de una patente le va a conferir a su
titular, el derecho de impedir que, sin su consentimiento, y dependiendo de qué
reivindique esta, se realicen ciertos actos: si lo que se reivindica es un
producto, se impide fabricar, ofrecer en venta, vender o usar el producto; si
lo que se reivindica es un procedimiento, se impide emplear el procedimiento, o
ejecutar cualquiera de los actos indicados respecto de un producto obtenido directamente
mediante el procedimiento.
Las patentes se dejaron a un lado, toda vez que, como
el software no es en sí, un invento consistente en un producto, un
procedimiento, una máquina o un aparato, 18 se vio “sumamente complejo
determinar la novedad o altura inventiva de un programa respecto a otro; además
de carecer de carácter industrial. (Villalba, 2001)
Pero,
las tres condiciones clásicas exigidas para el otorgamiento de una patente de
invención es la novedad, el nivel inventivo y la aplicabilidad industrial.
Al
hablar de novedad nos referimos a una solución a un problema en específico que
no haya sido conocida y por lo tanto no se podrá garantizar que el método que
caracteriza al software no haya sido imaginado por otro sujeto anteriormente.
El
nivel inventivo no solo nos dará una unión de ideas para la solución a un
problema, el software se caracteriza por ser exactamente eso, la unión de
operaciones mentales ya manejadas en el mundo de la técnica.
Y,
por último, los programas de computación no cumplen con el requisito de
aplicabilidad industrial, ya que ésta no aporta una solución a un problema
técnico.
Ningún
ordenamiento jurídico puede otorgar ni proteger un título de propiedad con
relación a ideas porque son patrimonio común de los seres humanos.
b. Derechos de autor
La
preferencia de este sistema de protección tiene diferentes razones.
Por
un lado, se garantiza la aplicación de un ordenamiento legal conocido, ya que
las leyes y principios del copyright son muy conocidas a nivel mundial.
Y,
por otro lado, se asegura la tutela internacional del programa.
Los derechos de autor recaen sobre las obras
científicas, literarias y artísticas que sean susceptibles de reproducirse o
definirse por cualquier medio conocido o por conocer.
Uno de los requisitos indispensables para la
protección por derecho de autor es la originalidad, ya que esta protege la
forma mediante la cual las ideas son añadidas en las obras y no las ideas en sí
mismas.
Si
bien tradicionalmente se ha entendido que la forma de protección más adecuada
es por medio del derecho de autor, conclusión a la que se llegó más por
cuestiones de apremio ante la desprotección jurídica frente a la que se encontraban los
programas, que por su validez conceptual; hay quienes califican esta
imposición, no sin razón, como una invención desnaturalizada que refleja
intereses netamente económicos. (Calle D'Alemán, 2012)
En el mismo sentido, se encuentra que, tal vez una de
las razones económicas para la protección mediante derechos de autor, ha sido
que los programas de computador se componen básicamente de algoritmos, lo que
lleva a pensar, “en la protección de formas de expresión de grupos de
algoritmos y no en algoritmos en sí, para evitar el dilema de crear un
monopolio a la aplicación de una secuencia de programación que no pasa de ser
una fórmula lógica para que un equipo ejecute algunas tareas, y que podría
significar una protección indeseada a las ideas que contiene el software para
resolver problemas concretos”.
Por otra parte, en cuanto a los derechos que se le van
a reconocer a los titulares de lo protegido por medio de las reglas de derecho
de autor, como ya se mencionó, van a ser de dos tipos: derechos patrimoniales y
derechos morales. Mediante los primeros, se protegen los intereses económicos
del autor o de quien tenga la titularidad derivada de los mismos.
c.
El secreto industrial
Es todo conocimiento sobre productos o procedimientos
industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una
mejora, avance o ventaja competitiva.
La doctrina y la jurisprudencia definen el secreto
industrial como aquel conjunto de informaciones o conocimientos no divulgados y
necesarios para la producción, fabricación y/o comercialización de un
determinado producto o servicio, o para la organización o financiación de una
compañía.
De esta forma, y con carácter interno (dentro de una
sociedad), se evitaría la fuga de todo dato relacionado con el software en
cuestión, tal y como vienen reconociendo los tratados sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, otorgando a las
personas físicas y jurídicas la posibilidad de impedir que la información que
esté legítimamente bajo su control, se divulgue o sea adquirida o utilizada por
terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales
honestos.
La protección de los programas de computación por el
secreto industrial actúa diferente al ámbito propio del Derecho de Patentes y
del Derecho de Autor.
Por el secreto industrial se protege la confiabilidad
de los datos del funcionamiento del programa; por el Derecho de Patentes, en
cambio, el software se hace público, pero se prohíbe su reproducción.
2. Protección jurídica del
software en Argentina
El software en
Argentina hace una protección específicamente en el Derecho de autor.
En cuanto a los
derechos de autor en la Argentina los tribunales brindan su protección en el
ámbito del derecho penal considerado en los artículos 71 y 72 de la ley de
Propiedad Intelectual número 11723, LPI.
Es indispensable
mencionar la Constitución Nacional, como base fundamental de esta categoría de
derechos, que en la segunda parte de su artículo 17 establece que “todo autor,
o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por
el término que le acuerde la ley…”, dando de esta forma similar jerarquía
constitucional a los derechos de propiedad intelectual que a los derechos de
propiedad mueble o inmueble consagrados también en el artículo 17. (Fernandez
Deplech, 2000)
“Se puede definir a la
propiedad intelectual como el conjunto de normas que regulan los derechos tanto
patrimoniales como morales que tiene los autores, inventores, y otros titulares
de derechos sobre las producciones fruto de su intelecto”. (Fernandez
Deplech, 2000)
Para iniciar en la
primera etapa en Argentina se establecía que todo autor es propietario de sus
obras o inventos por el término que le acuerde la Ley. Sin embargo, es en la
tercera etapa que se incluye o se agrega a los programas de computación y las
compilaciones de datos o de otros materiales.
Pueden distinguirse
tres etapas en la protección de programas de computación, la primera es la
protección genérica, la segunda, donde el bien jurídico protegido en la
Propiedad intelectual es el software y, por último, donde la regulación legal
ha sido perfeccionada.
La utilización de
patentes está en la Ley N° 24.481 de Patentes de Invención y Modelos de
utilidad donde señala que, para obtener la protección de una patente, una
invención debe satisfacer ciertas condiciones:
· Debe tener aplicación industrial, entendiendo por tal
que el objeto de la invención pueda ser producido o utilizado en la industria
(entendida en su más amplio sentido, incluyendo entre otros, la artesanía, la
agricultura, la minería, la pesca y los servicios).
· Debe ser novedoso, es decir, debe tener alguna
característica que no se encuentre dentro del “estado de la técnica”, que es
todo aquello divulgado o hecho accesible al público en cualquier lugar del
mundo y por cualquier medio, antes de la fecha de presentación de la solicitud
de patente.
· Debe poseer un nivel inventivo, que es cuando una
persona de nivel medio versada en la materia correspondiente, la invención no
resulta obvia ni se deriva de manera evidente del estado de la técnica. (Hess Araya,
2007)
Las
desventajas de estas patentes serían las siguientes:
· El menor plazo de la protección de la patente
(improrrogable además) con relación al derecho autoral.
· La territorialidad de la patente, que obliga al
titular de la invención a contar con una en cada país en que desee obtener
tutela.
· El carácter constitutivo del derecho derivado de la
patente, frente al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de
una obra.
· La patente exige acreditar que el producto supere el
estado de la técnica, requisito que no satisfacen aplicaciones informáticas
similares a otras previamente inscritas.
·
Un invento patentable necesariamente debe aportar una
solución o ventaja a la técnica o a la industria. Sin embargo, programas como
los juegos de computación no aportan soluciones a problemas técnicos o
industriales y, por consiguiente, quedarían excluidos de protección.
Finalmente, para concluir,
decir que las obras tecnológicas de software son creaciones del intelecto
humano, consideradas como derechos de propiedad intelectual, equiparándolas a
las producciones científicas, literarias y artísticas, y protegidas en nuestro
país, por el sistema de derechos de autor.
