El Análisis económico del Derecho

La economía es la ciencia que se encarga de estudiar los recursos, la creación de riqueza y la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, para satisfacer las necesidades humanas. Ésta a la vez trata de entender la conducta, el comportamiento de los seres humanos y como actuaran ellos frente a diferentes situaciones.

El derecho es el conjunto de leyes y normas que regulan la conducta humana dentro de una sociedad, con el fin de alcanzar el bien común, la seguridad y la justicia.

Ambos se complementan porque la economía se preocupa directamente de los fenómenos económicos en sí mismos; y el derecho contempla esos fenómenos económicos a través de los derechos y obligaciones para procurar una solución más justa.

Esta unión entre derecho y economía, busca maximizar beneficios al menor costo o maximizar resultados, pero con recursos escasos. El principio básico consiste en que el costo de diluir los daños económicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de determinado bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgo.

Para Víctor Malpartida: “El análisis económico del derecho pretende relacionar a la economía y al Derecho como un modo de abordar interdisciplinariamente fenómenos sociales determinados.” Agrega el mismo autor que, “el análisis económico del derecho consiste en la aplicación del análisis económico al estudio del funcionamiento del sistema jurídico de los problemas más importantes en el Derecho”.

Por otro lado, Andrés Roemer señala que “el Análisis económico del derecho ha permitido responder a una lógica economía, la del mercado y todo lo que la rodea. Permite entender cómo se puede maximizar la riqueza y el bienestar, buscando dar una explicación económica del Derecho y prediciendo las consecuencias de la aplicación de las normas.

Finalmente, el análisis económico del derecho, como corriente de pensamiento, busca que el jurista y el legislador puedan agregar a su bagaje de conocimientos, herramientas de trabajo que permitan visualizar posibles efectos sociales y económicos de las normas jurídicas.
La perspectiva del análisis económico del derecho radica en que las leyes actúan como incentivos para el cambio o realización de conductas y como instrumentos para objetivos de política económica.

Pero el análisis económico del derecho, permite también evaluar situaciones que se encuentran en el mercado de recursos no patrimoniales.” (Roemer, 1994)

 El AED es un método de aplicar los métodos económicos para entender a las instituciones jurídicas. Lo que busca es establecer los costos y beneficios de determinadas conductas, y como el Derecho está plagado de conductas, en sí mismo es una técnica de regular conductas, el AED puede ser aplicado para determinar los costos y beneficios de esas conductas. (Bullard González, 2006)

En lo que se basa más el análisis económico del derecho es en los temas de la microeconomía, como la teoría de la empresa, la teoría del consumidor, la racionalidad que cada persona tiene, etc. La macroeconomía, en cambio, estudia el comportamiento de los grandes agregados económicos (consumo, ahorro, inversión), la determinación de los niveles agregados de precios (inflación, salario real, tipo de cambio), la determinación de los niveles agregados de actividad (producto, nivel de empleo y desempleo, tasa de crecimiento) y las medidas de política que influyen sobre dichos agregados (política monetaria, fiscal, cambiaria). Lo que interesa es determinar qué es más eficiente a través de un análisis de costo-beneficio e identificar el por qué los individuos actuamos de esa manera para saber si las decisiones que tomamos nos ayudaran a alcanzar dicha eficiencia.

Por ejemplo, las normas legales pueden ser vistas como costos y la sanción de la norma como un precio; entonces, si decimos que pasarse una luz roja tiene una multa, tendremos que el precio de pasarla será el monto de la multa multiplicado por la probabilidad de que un policía esté en la esquina y detecte nuestra infracción. Si quisiéramos reducir los cruces de las luces rojas aumentaremos la multa (como ocurre en el mercado): a mayor precio, menor cantidad demandada, bajara el cruce de luces rojas al subir la sanción de la norma. (Bullard González, 2006)

Al hablar de costo-beneficio, se dice que es una lógica o razonamiento que está basado en el principio de obtener los mayores y mejores resultados al menor esfuerzo que se invierte, tanto por eficiencia como por motivación humana.

Mientras que el AED busca leyes que sean eficientes, el derecho vela porque estas sean justas y validas dentro del ordenamiento jurídico. De este modo, al velar por la justicia de la ley, se está velando a la vez por la aceptación de la norma por parte de la sociedad y por la estabilidad de la seguridad jurídica. Por lo tanto, el legislador estará velando por la defensa del bien jurídico y a la vez por su validez como norma de comportamiento para los individuos.

Pero el AED no solo se basa en la economía, sino también se puede aplicar en otros aspectos como la responsabilidad civil contractual porque se basa en las externalidades que pueden ser positivas como también negativas. Serán positivas, por ejemplo, cuando hay una tienda al lado de mi casa y esta coloca a un vigilante, entonces esto nos generaría un beneficio, el cual sería que recibiríamos seguridad sin tener que haber pagado; y será negativa cuando, por ejemplo, si alguien me golpea en la cara y se me inflama un ojo, esta inflamación causara un costo, por el cual tendré que acudir a un doctor.

La existencia de dichas externalidades puede generar ineficiencia porque hay quienes sufren costos que no generan, y hay quienes generan costos que no asumen; estas personas generan más costos de los que deberían, y los trasladan, lo que es una conducta ineficiente porque genera una discrepancia entre el costo (o beneficio) privado de la conducta y el costo (o beneficio) social de la misma. (Coloma, 2003)

Las externalidades reales son uno de los posibles “fracasos de los mercados competitivos”, en el sentido de que se dan en circunstancias en las cuales el equilibrio competitivo lleva al mercado a producir y vender una cantidad distinta de la que sería socialmente eficiente. La causa de dicha ineficiencia es que, si un bien genera externalidades reales, aparecen ciertos beneficios surgidos del consumo (o de la producción) del bien en cuestión que son aprovechados por personas distintas a sus demandantes, o bien surgen costos que provienen de la producción (o del consumo) de dicho bien y que no son distribuidos por los oferentes del mismo. Esta diferencia entre beneficios y costos privados (los de los demandantes y oferentes) y sociales (que incluyen además los efectos sobre terceras personas que no participan directamente del mercado) es la que hace que el primer teorema de la economía del bienestar no rija en una situación de externalidades reales. Esto se debe a que el “valor social” de la cantidad producida y vendida es diferente al “valor privado” que la misma tiene para los demandantes del bien en cuestión, o a que el “costo social” de dicha cantidad es diferente del “costo privado” que afrontan quienes ofrecen el producto.

Al igual que la economía como un todo, el análisis económico del derecho tiene un enfoque positivo y un enfoque normativo. El análisis positivo busca explicar el efecto de las normas jurídicas sobre los distintos mercados y en ciertas circunstancias produce además teorías que pretenden encontrar causas económicas en la adopción de ciertas normas por parte de las distintas sociedades. El análisis normativo, en cambio, sirve para brindar prescripciones respecto de cuáles normas jurídicas son más adecuadas en una situación o en otra, según cuál sea el objetivo buscado por el legislador. (Coloma, 2003)

El AED ha tenido un avance importante e interesante en el Perú en todos los campos y su influencia todavía continuara profundizándose en los próximos años. En la gestión pública fue muy importante y existen organismos como Osiptel, Ositran e INDECOPI que utilizan mecanismos del AED en las decisiones que toman.

El uso del AED por INDECOPI ha servido para establecer criterios dirigidos a crear incentivos adecuados para generación de información, establecer responsabilidad administrativa objetiva de las empresas a fin de crear incentivos adecuados a la toma de precauciones, utilizar la teoría económica de productos defectuosos para determinar estándares de idoneidad de productos, efectuar una evaluación de costo-beneficio de la acción estatal para la eliminación de barreras burocráticas, utilizar la teoría de los costos de transacción para para favorecer acuerdos en Juntas de Acreedores de empresas en situación de insolvencia, calcular las multas y sanciones eficientes, etc. (Bullard González, 2006)

El análisis económico permite también descubrir el poder de la libertad, dejar que las personas decidan es la mejor forma de resolver el problema y es algo que los abogados deben entender para darse cuenta que uno puede llegar a mejores soluciones a dichos problemas.

La mayoría de personas no entiende ni los postulados ni la utilidad del AED. En primer lugar, como el AED se basa en un análisis costo-beneficio, se tiende mucho a pensar que es un análisis deshumanizante: es convertir números en Derecho, que tiene que ver con la justicia, con la conducta humana y con los valores. Es no es lo que persigue el AED. Lo que persigue es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen desperdicios. Lo que se busca es, por tanto, un Derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir un Derecho que evite el desperdicio creando incentivos de conducta adecuados para lograr sus fines. (Bullard González, 2006)

Como bien dice Calabresi, si bien que el AED puede estar tratando de reemplazar la justicia por la eficiencia, tal posición pierde de vista que en un mundo donde los recursos son escasos, desperdiciar es injusto. (Calabresi, 1992)

Si se considera que desperdiciar no interesa, entonces uno puede entender la crítica. Pero las decisiones legales conducen a que unos pierdan y otros ganen. Y cuando los recursos se desperdician, puede ser que todos pierdan o que se pierda más de lo que se gana, y esto no solo conducirá a que haya menos riqueza, sino a que haya más pobreza.

Cuando se habla del análisis económico del derecho, hablamos de la eficiencia que alude a la relación entre los beneficios totales de una situación y los costos totales de la misma, mientras que la equidad nos da a entender la distribución de la renta de los beneficios entre las personas. Podríamos decir que una acción será eficiente cuando aumente los beneficios totales y disminuya los costos totales de una situación en específico, mientras que será equitativa cuando se disminuya la diferencia entre los beneficios distribuidos a cada miembro de la sociedad.

La eficiencia económica consiste en aprovechar los recursos de tal manera que no se desperdicien los mismos, por lo cual el derecho debe crear mecanismos para ellos, sin embargo, en nuestra legislación, esto no ocurre, es decir, en el mismo no se crean mecanismos jurídicos para ello. El derecho debe incentivar la eficiencia económica, a través de medidas legales y extralegales, es decir, no solo a través de leyes, sino también a través de otros medios.

Según Pareto, se entiende por eficiencia económica cuando busca establecer una situación más eficiente que la anterior, y esto es: cuando una persona mejora sin empeorar la situación de otra. Por ejemplo, el sistema contractual es una forma de alcanzar la eficiencia porque, en un contrato, si las dos partes lo celebran es porque ambas están mejorando y ninguna está empeorando; el contrato nos ha conducido a una situación más eficiente que la anterior. Una situación será optima, es decir, inmejorable, cuando dados los recursos existentes no es posible que alguien mejore salvo que otro empeore. (Pareto, 1946)

Ningún individuo puede mejorar su situación sin perjudicar el bienestar de alguno de los otros miembros de la sociedad, es una situación donde todos los recursos existentes han sido distribuidos y usados de una manera tan adecuada, que ya es imposible pensar que una distribución distinta mejoraría la situación de la sociedad.

Se critica mucho el AED por ser inaplicable a una realidad como la nuestra. Sin embargo, como todo método, puede aplicarse a cualquier realidad si uno elige las herramientas correctamente y las ajusta a la realidad a las que pretende aplicarlas. Negar su aplicación es como decir que la ciencia económica es inaplicable al Perú. Para ellos utilizaran criterios de análisis distintos, como un sociólogo, un abogado o cualquier especializado en una ciencia social, adaptando la metodología de su ciencia a las necesidades donde la aplica. (Bullard González, 2006)

Por ejemplo, en el Perú hay un grave problema de externalidades y de costos de transacción. Contratar es muy difícil porque la inseguridad que la contratación trae es grande, principalmente porque la administración de justicia es ineficiente e impredecible. Ello genera incertidumbre, falta de información (saber cómo fallaran los jueces en determinadas circunstancias). Esto a su vez dificulta la contratación. Si el Poder Judicial garantizara la contratación fortalecería instituciones como la seguridad jurídica. Negar que el AED puede ayudarnos en esa labor es cerrar los ojos de manera ignorante.

El “mercado” es fundamentalmente una creación jurídica que consiste en una serie de normas más o menos generales que permiten que los potenciales compradores y vendedores de un bien o servicio se pongan en contacto entre sí para comerciarlo. En su acepción más general, tales normas son esencialmente las que definen los derechos de propiedad de las personas sobre los activos tangibles e intangibles (derechos reales y derechos de propiedad intelectual), las que establecen el modo de celebrar contratos y las obligaciones que los mismos acarrean, y las normas de responsabilidad civil extracontractual que complementan a estas últimas en los casos en los cuales se producen relaciones entre agentes económicos que no nacen de un contrato.

El trío “propiedad-contratos-responsabilidad civil” representa por lo tanto el núcleo en el cual se basa el funcionamiento de cualquier mercado desregulado. A través de los derechos de propiedad se sabe, por ejemplo, quién está capacitado para disponer y usar los diferentes bienes y servicios. Las normas del derecho contractual, por su parte, sirven para posibilitar el intercambio de tales derechos de propiedad y para permitir que otras personas puedan utilizar los bienes y servicios disponibles y los recursos existentes para producir tales bienes y servicios. Las normas sobre responsabilidad civil extracontractual, por último, establecen criterios por los cuales los agentes económicos pueden evaluar los riesgos de participar en las distintas actividades económicas que no provienen directamente de la celebración de contratos. (Coloma, 2003)

El Análisis Económico del Derecho, es necesario para lograr la eficiencia del Derecho en la solución de un problema, el abogado debe tener en cuenta que no solo debe contemplar el aspecto legal, sino, también los aspectos socioeconómicos vigentes, y el impacto de la solución legal de dicho caso en la sociedad.

Este busca identificar los canales legales y judiciales que afecten de alguna manera al desarrollo económico. Las economías modernas requieren de un marco normativo que sea capaz de proteger derechos de propiedad ante las nuevas formas corporativas y las nuevas tecnologías a la par que contenga normas que faciliten la ejecución de contratos de mayor complejidad que permitan proteger incluso formas de propiedad intangible.

De esta manera, es necesario que los sistemas legales y judiciales funcionen consistente y coherentemente para permitir una interacción económica a un costo más bajo con el fin de permitir que incluso los sectores marginados puedan participar en la vida económica, sin que se dé lugar a la incertidumbre al momento de querer resolver un conflicto.